隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日益加劇，建筑企業(yè)墊資施工呈現(xiàn)普遍化的趨勢，建筑企業(yè)能否墊資施工已成為能否最終獲得工程項目的關(guān)鍵。然而墊資施工是否有效？建筑企業(yè)在實施墊資行為時又該如何有效防范風險？值得關(guān)注。
一、何為墊資施工？
墊資施工是指在工程項目建設過程中，承包人（建筑企業(yè)）利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件成就或工程竣工后，再由發(fā)包人按照約定向承包人支付工程價款的一種施工方式。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：
1、全額墊資施工。即在工程建設過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，待工程項目竣工并經(jīng)驗收合格后，發(fā)包人再按照約定支付工程價款。
2、界面付款。發(fā)包人與承包人約定按單項工程或單位工程的形象進度劃分不同階段進行結(jié)算。例如一般工業(yè)民用建筑可以劃分為基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝飾、設備安裝等幾個階段，各階段工程完工后分別進行結(jié)算。
3、按月計量付款。例如發(fā)包人與承包人在合同中約定“按月支付工程進度款，即按照當月單價子目已完成合格工程量相應金額的80％支付進度款，直至工程完成竣工驗收。”按此約定，承包人所完成合格工作量相應金額的20％其實也已形成墊資。
4、繳交履約保證金。即要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項目的履約擔保，保證金在施工過程中根據(jù)工程進度返還或竣工后返還。
另外，有的建設施工合同中，雖然約定了工程預付款、工程進度款，但同時也約定“一旦發(fā)包人工程款未能及時到位，承包人應當按照施工計劃繼續(xù)施工。”這顯然也是變相墊資的條款。
二、建筑企業(yè)為建設工程墊資施工是否具有法律效力？
1996年6月，建設部、原國家計委和財政部聯(lián)合頒布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（已廢止）規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同；施工單位也不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。2006年，建設部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》【建市（2006）6號，以下簡稱《通知》】規(guī)定，政府投資項目一律不得以建筑企業(yè)帶資承包的方式進行建設。如按上述規(guī)定，建設工程墊資施工系國家所禁止的，很可能被確認為無效。
然而，根據(jù)最高人民法院于2004年10月25日頒布并于2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持；當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”該條款似乎系最高人民法院用司法解釋的方式在確認墊資施工的合法性。筆者認為，除了最高院《司法解釋》規(guī)定，從以下幾個方面考慮，墊資施工也應按有效處理：
1、墊資施工系當事人合意的民事法律行為。開發(fā)商與承包商在建設施工合同中約定墊資施工實際上系開發(fā)商的一種融資方式，系民事法律行為，而民事法律行為所遵循的基本原則是當事人意思自治。墊資施工是當事人的自愿行為，是承發(fā)包雙方根據(jù)市場的“雙向選擇”原則，在彼此承認現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，確定合作對象的一種方式，是當事人合意的民事法律行為。
2、墊資施工不違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才可認定合同無效。首先，以上所述的《通知》在法律位階上既不屬于法律也不屬于行政法規(guī)，僅屬于部委規(guī)范性文件，因此不能將其作為認定合同無效的依據(jù)。其次，我國《民法通則》、《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)對于墊資施工也均無禁止性規(guī)定，因此墊資施工屬于當事人的意思自治的范圍，應被確認為有效。
3、墊資施工符合國內(nèi)外建筑市場慣例。如文章開頭所述，墊資施工在國內(nèi)建筑市場競爭中已是普遍化現(xiàn)象，若建筑企業(yè)不墊資施工就難以承攬到工程，對建筑企業(yè)來說，無疑系一種沉重打擊。同時，在國際建筑市場上，均系允許建筑企業(yè)墊資施工的，作為WTO的成員國，我們必然也要遵守該國際慣例。以上所述，筆者認為建設工程施工合同中約定墊資施工的，并不影響合同效力。
三、建筑企業(yè)應如何有效防范墊資風險？
雖然墊資施工合法化給建筑企業(yè)帶來商機，但同時也帶來了如發(fā)包人拖欠工程款、墊資過多造成資金困難等風險，建筑企業(yè)如何有效防范因墊資帶來的風險，筆者在此提出以下幾個建議：
1、資信調(diào)查。建筑企業(yè)應首先對建設單位進行全面資信調(diào)查，確保建設單位能在建筑企業(yè)履行完墊資條款義務后及時撥付工程款。調(diào)查范圍包括但不限于開發(fā)項目真實性、建設單位注冊資金、項目資金來源及到位情況、建設用地設定抵押情況、以往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等。
2、量力而行，切勿透支。建筑企業(yè)應充分研究招標文件，對項目工程需墊資的資金額度、資金到位的時間、節(jié)點和墊資后的收益問題有全面、準確的認識。尤其是政府投資實施的高速公路等大型工程項目，投資大、工期長，建筑企業(yè)應充分考慮自身墊資能力，量力而行，切勿“打腫臉充胖子”，否則一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂，不僅自己血不無歸，還得向建設單位承擔違約責任。
3、正確理解和適用《司法解釋》第六條的規(guī)定。分析《司法解釋》第六條關(guān)于墊資的處理規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于墊資本金及利息是否約定和如何約定，處理后果是截然不同的。尤其僅約定墊資本金，未約定利息的，利息將不能獲得支持，即被認定為“無息墊資”。因此，對于建筑企業(yè)來說，墊資條款應從以下兩種方式進行約定：第一，直接對墊資本金和利息均作出明確約定，利息可約定適當高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率；第二，對墊資和利息均不作約定，按照工程欠款處理。同時根據(jù)《司法解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”之規(guī)定，墊資利息依然可以獲得支持。
4、注意約定墊資款的歸還時間，以防喪失優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》【法釋（2002）16號】規(guī)定：“建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”墊資款的本質(zhì)屬于工程價款的范疇，理應納入優(yōu)先受償?shù)姆秶�。因此，對于墊資款的歸還時間也一定不能約定在竣工六個月以后，否則就喪失了優(yōu)先受償權(quán)。
5、掌控和轉(zhuǎn)移墊資風險。建筑企業(yè)在與分包方、材料商簽訂合同時，要充分考慮將分包方、材料商的款項支付時間與建設單位結(jié)算墊付工程款時間相銜接，必要時可將墊資風險轉(zhuǎn)移給分包方、材料商，以減少自身墊資壓力。
6、加強工程管理，提高工程效益。建設工程施工往往涉及工程進度控制、質(zhì)量管理、材料管理、簽證管理、資金管理等多方面的工作，建筑企業(yè)除了對墊資施工做好上述風險防范外，也必須加強自身工程管理，確保能按時按質(zhì)按量完成各階段工程任務，從而提高工程收益。與此同時，建筑企業(yè)應在施工過程中收集并整理好辦理工程結(jié)算相關(guān)原始憑據(jù)，為工程結(jié)算創(chuàng)造有利條件。
綜上所述，在國內(nèi)外建筑市場墊資施工普遍化和最高院司法解釋認定墊資施工有效的背景下，筆者在此建議：建筑企業(yè)在衡量自身墊資能力的前提下，應著重從資信調(diào)查、墊資方式、墊資利息和墊資款歸還時間約定、轉(zhuǎn)移墊資風險及工程管理等幾個方面防范墊資施工給建筑企業(yè)帶來的風險，切忌盲目墊資，以免得不償失。 |
